franco s preguntado en EducaciónOtros - Educación · hace 1 década

que se entiende por derecho real de superficie?

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  • Anónimo
    hace 1 década
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    III. El concepto de derecho real de superficie

    1. Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros[19].

    Esta noción de superficie es similar a la que en substancia suministra el Código Portugués para el que la superficie, conforme el art. 1524, consiste en la facultad de construir o mantener una obra en terreno ajeno, o de hacer y mantener plantaciones[20].

    La superficie –siguiendo a Messineo- no refiere, como sería posible, al estrato (necesariamente sutilísimo y en rigor sin espesor) de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando incorporado al suelo (construcción –o en el caso del Proyecto- construcción o forestación) emerge del suelo; dicho en otra palabra, es el sobresuelo (superfaciem)[21]. Bien entendido que, como veremos, en el Proyecto, las construcciones pueden emplazarse sobre el suelo, con proyección al espacio aéreo o al subsuelo o sobre obras ya existentes (art. 2025 del Proyecto -1989 en la numeración de la Comisión-).

    2. El proyecto, afirmando seguir el Código Italiano de 1.942, regula el derecho real de superficie en una doble vertiente. Dicen sus fundamentos que “se diseñan dos planos en el derecho de superficie; en el primero se asiste a un derecho real sobre cosa ajena: el derecho real de construir o forestar, y en el segundo, a un derecho real sobre cosa propia: la propiedad superficiaria. Se vierten disposiciones generales comunes a ambas manifestaciones y particulares a cada una de ellas”.

    Sobre esa orientación se acuña la definición del art. 2018 del Proyecto –art. 1982 de la Comisión- que ya hemos transcripto.

    3. El primer aspecto, que recoge el art. 2018 del Proyecto, -en la nueva redacción del que ahora es el art. 1982 de la Comisión- es el derecho real, sobre cosa ajena, de construir, forestar o plantar con el agregado de hacer propio lo incorporado.

    Obsérvese que no sólo es el derecho de construir, o en su caso forestar o plantar, sino que el mismo también lleva ínsito el hacer propia la obra emprendida que es lo que interesa al titular del derecho. Es la llamada concesión ad aedificandum. Esta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria[22] y de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. El proyecto se refiere a esta variante como derecho real de construir o forestar.

    4. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble de emplazamiento. El Proyecto la denomina propiedad superficiaria, conociéndosela también en doctrina como propiedad separada.

    La define como: “el derecho real... de adquirir una construcción o forestación o plantación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento”

    La fórmula del proyecto no es del todo exacta. La superficie no es el derecho real de adquirir una construcción o forestación separada de la propiedad de emplazamiento –dado que así parece casi un derecho de adquisición-, sino que, en el esquema del Proyecto, es el derecho real sobre cosa propia que recae sobre una construcción o forestación separada de la propiedad donde está emplazada. Por eso preferimos la enunciación del derecho que hace el art. 2614 del proyecto de 1.987 que simplemente dice que el propietario puede enajenar una construcción ya existente, separadamente del dominio sobre el asiento de tal construcción, siguiendo, casi a la letra, la segunda parte del art. 952 del Código Civil Italiano.

    Sobre la propiedad superficiaria su titular tiene un derecho real sobre cosa propia. Habrá siempre un derecho de dominio por parte de su adquirente, bien entendido que, en el Proyecto, el mismo es temporal. Por ello el art. 2027 del Proyecto –art. 1991 del Proyecto de la Comisión- establece que a la propiedad superficiaria se le aplican las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles, en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título.

    Su génesis puede ser diversa. Podrá el dueño constituir el derecho real de superficie sobre una edificación o una forestación reservándose el derecho sobre el terreno, o bien vender este último dejando para sí un derecho de superficie sobre la propiedad separada. Por último, podría enajenar a una persona el terreno y a otra, la propiedad superficiaria.

    Así como el ius aedificandi lleva en su seno el derecho a adquirir la propiedad superficiaria, o separada, de lo construido o forestado, ésta lleva también, ordinariamente, en potencia un derecho de construir o forestar. En efecto, el art. 2028 del Proyecto -1992 de la Comisión- establece que la propiedad superficiaria no se extingue, salvo pacto en contrario, por la destrucción de lo construido o forestado, si el superficiario construye foresta o planta nuevamente en el plazo de diez (10) años, o en el menor que se determine[23].

    Es pues un ingrediente natural, no esencial de la propiedad superficiaria, que puede ser dejado de lado por la autonomía de la voluntad de las partes, quienes al constituir el derecho real, o luego, podrán estipular en contrario de esta posibilidad o limitarla a un plazo menor del previsto legalmente. No cabría en cambio alongar el plazo para la reconstrucción el que tiene término máximo legalmente establecido.

    En suma, bajo la denominación genérica de derecho real de superficie, el proyecto engloba el ius aedificandi y la propiedad superficiaria.

    IV. Naturaleza Jurídica del derecho real de superficie.

    1. De lo dicho hasta aquí queda claro que el Proyecto desdobla al derecho real de superficie en el derecho real de construir, forestar o plantar, que es un derecho sobre cosa ajena, y en el derecho real sobre la propiedad separada, que es un verdadero dominio aunque imperfecto.

    2. Esta concepción del derecho de superficie no es la única posible.

    Partiendo de la base de las definiciones del derecho de superficie como derecho de construir o mantener una obra en terreno ajeno, puede sostenerse que el derecho de superficie, en sí, es siempre un derecho sobre cosa ajena en virtud del cual se puede construir sobre el predio ajeno o bien, si la construcción se ha concluido, o ya existía, mantener ésta sobre aquél.

    En este esquema, el contenido propio del derecho de superficie se identifica con el poder de construir y mantener un edificio sobre el suelo de otro[24].

    Esto no significa desconocer la existencia de una propiedad superficiaria sobre lo construido. La misma existe y tiene su posibilidad de vida sobre la base del derecho de superficie que permite mantener la propiedad separada del suelo; derecho que, al desaparecer, provocará la incorporación de lo construido al dominio del terreno.

    El derecho de superficie permite mantener separada la propiedad superficiaria, pero ésta no es derecho de superficie sino un verdadero derecho de dominio.

    3. Pero todavía podemos hacer otra disección en la naturaleza del derecho de superficie.

    En efecto, siguiendo a Roca Sastre, con las necesarias adaptaciones a nuestro derecho proyectado, podemos decir que el derecho de superficie es, “el derecho real de tener o mantener, temporalmente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o forestación en propiedad separada, obtenida mediante el derecho anejo de edificar o forestar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de una propiedad o forestación o plantación preexistente”[25]

    Esta concepción es similar a la anterior en el sentido de que la esencia del derecho de superficie es posibilitar que la propiedad de lo construido se mantenga separada del dominio de lo edificado. Es el derecho real que permite que la obra sobre un inmueble no sea atraída por la propiedad de éste. Es un ius in re aliena.

    Pero, avanza en la purificación del concepto, al considerar al derecho de edificar adyacente al derecho de superficie, como uno de los modos de llegar a la propiedad superficiaria, pero sin confundirlo con la superficie misma. Y la propiedad separada o superficiaria es verdadera propiedad sobre cosa propia, pero tampoco es derecho de superficie.

    Esta caracterización es sumamente razonable, si se tiene en cuenta que el ius aedificandi no es esencial para que exista derecho real de superficie (arts. 2018 segundo supuesto, -1982 de la Comisión- y 2020 del proyecto -1984 de la Comisión-) por lo que mal puede ser una parte ontológica del mismo.

    De alguna manera esta concepción puede coincidir con la del maestro Barbero[26]. Para éste el derecho de superficie no es más que un derecho de propiedad limitado a la superficie, es decir, la identifica con lo que, en los términos del Proyecto, es la propiedad superficiaria.

    Pero, a su lado encuentra un derecho real sui generis, típicamente conexo (y esencialmente inescindible) con el “derecho de superficie[27]”, por lo que el derecho de propiedad sobre la superficie “se encuentra integrado por un derecho real funcionalmente conexo, e inseparable, sobre el suelo, consistente en el poder mantener el suelo sometido a la sustentación de la superficie.”

    Este derecho conexo del que habla Barbero es similar al concepto de derecho de superficie de Roca Sastre.

    4. Nosotros creemos que el derecho de superficie es, en esencia, esa facultad real, sobre cosa ajena, que nos permite manter el dominio de lo edificado –o forestado- sobre el inmueble ajeno en forma separada; ya sea que la hayamos adquirido mediante el ius aedificandi o derechamente como propiedad separada.

    El ius aedificandi puede integrar el derecho de superficie, y normalmente lo hará, ya sea ab initio o como facultad de reconstruir, pero podría no existir y seguiría habiendo derecho de superficie.

    En cuanto a la propiedad separada, concedido el ius aedificandi, ésta no existe hasta que la obra se efectúe. Y cuando la misma ya se encuentra realizada, lo que se ostenta sobre ella es un dominio imperfecto, y no, un derecho de superficie.

    Lo que sí es cierto es que, para que pueda existir derecho de superficie, esa facultad debe ser integrada ora por el ius aedificandi, ora por la propiedad superficiaria, dado que sin ninguna de los dos, no sería concebible. No podría funcionar en el vacío.

    http://www.ucaderecho.org/civil4/unidad7_notas.htm

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